Kvinnelige pasienter versus mannlige gynekologer

Innledning

Tale Meinich, redaktør av «Gynekologen, har bedt meg kommentere de rettslige spørsmålene som kan oppstå dersom en kvinne ikke ønsker at en mannlig lege skal foreta gynekologisk undersøkelse. 

Jeg vil også kommentere spørsmålet om kvinnelige pasienter kan reservere seg mot at mannlige studenter foretar, under veiledning, gynekologiske undersøkelser i opplæringsøyemed. 

Det er ikke første gangen jeg er blitt utfordret med denne problemstillingen. Derfor takker jeg for en hyggelig forespørsel om et spennende rettslig, etisk og faglig spørsmål. Ved å belyse spørsmålet her i bladet, blir det kanskje færre individuelle forespørsler.

Spørsmålet er av ny dato

Spørsmålet er av ny dato Spørsmålet er jo av ny dato av tre helt ulike grunner. 

Den ene er at det er blitt så mange flere kvinnelige leger nå enn for 30–40 år siden. Da det tidligere var et klart overtall mannlige leger, også blant gynekologer, var spørsmålet nærmest irrelevant. 

Den andre grunnen er at pasienters rett til medvirkning er blitt styrket gjennom lov og forskrift, ikke minst ved vedtaket av pasientrettighetsloven (nå pasient- og brukerrettighetsloven) i 1999. 

Det er også tilkommet en ny pasientpopulasjon med innvandrerbakgrunn som kan være bærere av andre kulturelle forutsetninger som aktualiserer problemstillingen.

Pasienters medvirkningsrett

Pasienters medvirkningsrett Det er et rettslig spørsmål hvor langt pasienters medvirkningsrett går etter bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl.) § 3-1. I kommentarutgaven til denne loven er medvirkningsretten behandlet generelt på s. 320–352, og § 3-1 spesielt på s. 353–357. 

Det konkrete spørsmålet om hvorvidt pasienter kan velge en lege med et bestemt kjønn er ikke belyst i boka, ettersom det ikke har vært relevant å hevde at pasienter kan bestemme over behandlende helsepersonell ut fra kjønn, etnisitet, religion mv. 

Den aktuelle bestemmelsen står i pbrl. § 3-1 tredje ledd som lyder: «Ønsker pasienten at andre personer skal være til stede når helsehjelp gis, skal dette imøtekommes så langt som mulig.» 

I kommentarutgaven skriver jeg følgende om bestemmelsen (s. 324): 

«En del av medvirkningen vil handle om hvorvidt pasienten kan bestemme at andre personer skal kunne delta under undersøkelsen eller behandlingen. Lovens utgangspunkt er at pasientens ønske skal være avgjørende i den grad det er mulig og tilrådelig. Å ta med en nærstående person er hensiktsmessig i tilfeller der det foreligger språkproblemer eller dersom pasienten for eksempel har «legeskrekk». Andre praktisk viktige situasjoner foreligger for eksempel ved fødsler eller gynekologiske undersøkelser. Det er helsepersonellets oppgave å vurdere om deltakelse av andre personer er tilrådelig. Hovedregelen er at pasientens oppfatning i utgangspunktet skal respekteres, se § 3-1 tredje ledd.» 

Videre presiserer jeg at det kan oppstå situasjoner hvor det er helsepersonellet som ønsker at andre personer, for eksempel pårørende, skal være til stede ved undersøkelse og behandling. Slike tilfeller omfattes ikke av medvirkningsbestemmelsen. Da må det som utgangspunkt foreligge et samtykke – om så et stilltiende samtykke, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-2 – fra pasienten, idet det er pasienten som er gitt medvirkningsrett. Dersom det gjelder tilstedeværelse av helsepersonell som er nødvendig for å yte forsvarlig helsehjelp, har pasienten i utgangspunktet ingen innsigelsesrett. Det samme er tilfellet der en gynekolog ønsker hjelpepersonell til stede for å sikre seg mot at det i etterforløpet vil komme klage over utidig seksuell interesse. 

Pasienten kan imidlertid nekte andre personer enn de som bidrar til helsehjelpen, muligheten for å være til stede. Dette gjelder også for eksempel studenter som utelukkende er i en opplæringssituasjon. Men tilsvarende vil ikke gjelde der en overlege og en LIS-lege vurderer samme pasient selv om dette også kan ha et veiledningsformål.

Ikke bare gynekologer som er "uønsket"

Ikke bare gynekologer som er «uønsket» Spørsmål om pasienters innsigelsesrett når det gjelder å motta hjelp fra helsepersonell, har vært reist ved sykehjem. Der er det tydeliggjort at pasienter ikke har noe krav på å ha norsketniske og/eller norsktalende personal ved gjennomføring av helse- og omsorgstjenester så lenge helse- og omsorgstjenestene kan ytes forsvarlig. For hjemmebaserte tjenester vil man kanskje prøve å imøtekomme særlige ønsker, men dette er ingen pasientrettighet. 

Ved kommunale tjenester er det kommunen som har ansvaret for tildeling av tjenester og allokering av personell.

Diskriminering av menn har forekommet

Diskriminering av menn har forekommet Det er lite rettspraksis på området, men en spennende sak ble avgjort av Likestillingsombudet i sak 11/2432. En vikariat-utlysning ble funnet å stride mot forbudet mot direkte (kjønns) diskriminering. Det framgår av avgjørelsen: 

«Et én måneds vikariat for kvinnelige leger ble utlyst av et legesenter i Oslo. Grunnen som ble oppgitt for å forbeholde vikariatet kvinner var at en del av pasientene på legens liste var kvinner fra blant annet Pakistan, Sri- Lanka og Somalia. Disse nektet å bli gynekologisk undersøkt av en mannlig lege, og legen som en skulle vikariere for var den eneste kvinnelige lege på legesenteret.

Utlysningen utgjorde direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, ved at mannlige leger var utelukket fra søknadsprosessen og dermed blitt stilt dårligere enn kvinner.

Direkte forskjellsbehandling kan unntaksvis tillates, forutsatt at det foreligger tilstrekkelige tungtveiende saklige grunner, noe som innebærer at tiltaket skal være nødvendig og ikke virke uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. I denne saken fant ikke ombudet at dette var tilfellet. Det viste seg at behovet for en kvinnelig lege på legesenteret var begrenset, ved at det gjaldt kun 20-30 % av samtlige pasienter på senteret. I og med at det dreide seg om et kortvarig vikariat, kunne disse kvinner, dersom en mannlig lege hadde blitt ansatt, få en time hos den kvinnelige legen etter at hun var kommet tilbake, eller bli henvist til de øvrige kvinnelige leger/ gynekologer i bydelen eller området. Ombudet fant derfor at utlysningen var i strid med forbudet mot direkte diskriminering på grunn av kjønn.» 

Som ved øvrige sykehusavdelinger, sykehjem mv., må tilsvarende gjelde ved en gynekologisk avdeling.

Hva som saklig kan tillegges betydning

Ved en gynekologisk avdeling, som ved andre avdelinger i spesialisthelsetjenesten, er det arbeidsdeling, vaktplaner mv. for en faglig forsvarlig avvikling av de ulike oppgavene som må ligge til grunn for oppgavefordelingen mellom de kvalifiserte gynekologene, og tilsvarende må gjelde for leger i LIS-stillinger som skal bli gynekologer. 

Etter mitt syn er det greit at pasienter blir orientert om dette ved avdelinger som opplever dette som en stor utfordring. I tråd med økende fokus på den aktuelle problemstillingen, kan det eventuelt framgå av infobrevet og/eller innkallingen at pasienter ikke kan velge lege/helsepersonell etter religion, hudfarge eller kjønn i tråd med det generelt virkende diskrimineringsforbudet, men dette burde være unødvendig. 

I Dagbladet i 2016 uttalte seksjonsoverlege ved kvinneklinikken ved Rikshospitalet, Rolf Kirschner: 

«Det er for øvrig merkverdig at man i økende grad blotter sin nakenhet og intimitet i det offentlige og på en tv-skjerm, mens man i en klinisk situasjon ikke skal kunne gjøre det for en mannlig gynekolog.» 

Ifølge Kirschner, og det er i tråd med gjeldende rett, kan ingen kreve å bli undersøkt av en kvinnelig gynekolog under et sykehusopphold, men man kan komme med et ønske. Ved Rikshospitalet fikk de imidlertid relativt sjelden slike forespørsler. 

Så kan et godt begrunnet ønske selvfølgelig unntaksvis imøtekommes, og da i tråd med intensjonen i medvirkningsbestemmelsen. Et ønske kan ha bakgrunn i opplevde seksuelle overgrep, psykisk ubalanse mv., der en kvinne ønsker å bli undersøkt av kvinnelig lege. 

Men dette skal i utgangspunktet bare kunne skje når det er mulig å oppfylle og basert på et begrunnet ønske fra pasientens side. Da vil medvirkningsbestemmelsen i § 3-1 være oppfylt.

Til slutt kort om studenter

I en spesiell kommentar til pbrl. § 3-1 tredje ledd framhever jeg følgende (s. 358): 

«Pasienten kan videre, som del av medvirkningsretten, bestemme at andre personer skal kunne delta under undersøkelsen eller behandlingen. Aktuelle situasjoner er for eksempel kvinner som kvier seg for å gjennomføre gynekologiske eller andre undersøkelser som følge av engstelse når det gjelder helsepersonellets opptreden. (…)

Retten for moren til å ha barnets far, eller en annen person som står henne nær, til stede under fødselen, var tidligere særlig regulert i barneloven § 1a. Bestemmelsen ble opphevd som overflødig sett i sammenheng med denne bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven, se Prop. 105 L for 2012–2013.

Pasienten kan videre nekte at andre personer, for eksempel medisinske studenter som er i en opplæringssituasjon, deltar under undersøkelse og behandling.» 

Det går altså fram av forarbeidene til loven at pasienten har rett til å nekte tilstedeværelse av medisinske studenter ved undersøkelsen. Det er jo ikke av hensyn til pasienten disse eventuelt utfører gynekologisk undersøkelse, men ut fra eget opplæringsbehov. Det styrker pasientens nektingsrett i situasjonen. Da er det pedagogisk utfordrende for overlegen/LIS-legen å få pasienten til å forstå betydningen av at studenter får en klinisk opplæring som setter dem i stand til å hjelpe fremtidige pasienter. Dersom en pasient sier det er OK med kvinnelige studenter, men ikke mannlige studenter, blir dette en ytterligere pedagogisk utfordring for den ansvarlige læreren, som vil måtte meddele at dette stemmer dårlig med ønsket om likebehandling mellom kjønn og betydningen av at alle studenter stilles i samme situasjon.